Cómo la aplicación justa de la discrecionalidad puede conducir a una competencia equitativa y sostenible.
En el dinámico y complejo escenario jurídico y regulatorio de Argentina, uno de los cambios más significativos y fundamentales que estamos presenciando es el retorno a los principios básicos que conforman y regulan el ordenamiento jurídico de nuestra estimada nación. Esta evolución es crucial no solo para el mantenimiento de un estado de derecho robusto sino también para asegurar la transparencia y la equidad en las acciones gubernamentales y administrativas.
En este sentido, resulta imperativo recordar uno de los pilares de nuestro sistema jurídico: el Principio de Discrecionalidad de la Administración Pública. Este principio establece que la discrecionalidad, entendida como la libertad para decidir según su propio criterio y siempre dentro de los límites que fija la ley, concede a los funcionarios públicos un margen de decisión prudente, pero a cambio le exige siempre que esa decisión se tome de manera razonada y justificada, respetando los principios legales y éticos correspondientes.
La relevancia de este principio se ve subrayada por las numerosas ocasiones en que la Corte Suprema de la Nación ha tenido que abordar esta materia. La jurisprudencia establecida por la Corte señala que el ejercicio de facultades discrecionales solo se justifica dentro de un marco jurídico específico y que la actuación discrecional debe estar fundada en una atribución legal que permita una apreciación libre entre diversas opciones igualmente válidas, respetando siempre los límites que fija el derecho. Además, ha quedado claramente establecido que la discrecionalidad de los funcionarios públicos no debe confundirse con la arbitrariedad, y que los actos discrecionales deben ajustarse al debido proceso administrativo y respetar el marco de garantías establecidas por los derechos fundamentales.
Este reencuentro con los fundamentos de nuestra legislación adquiere una importancia particular en el marco del diálogo emprendido entre funcionarios de la provincia de Santa Fe, representantes de las tres cámaras empresarias que representan productores de biodiesel de la provincia y directivos de las empresas productoras. La convocatoria realizada por Verónica Geese, la Secretaria de Energía de Santa Fe, tiene como objetivo principal lograr un acuerdo entre los distintos integrantes del sector que resulte en una propuesta única de reforma de la Ley 27.640. El consenso en la mayoría de los puntos es unánime, solo resta acordar el criterio de distribución de la asignación de volúmenes entre el segmento conformado por el conjunto de empresas integradas y el segmento conformado por el conjunto de empresas no integradas.
Criterio de distribución - CARBIO
Los últimos comunicados de prensa de CARBIO, las declaraciones públicas realizadas por sus autoridades y lo indicado en ocasión de la reunión de los integrantes del sector coinciden en señalar que CARBIO “apoya la participación de todas las empresas productoras de biodiesel del sector que promueva un mercado de libre competencia sin discriminar entre las mismas en la mayor medida posible”. Si bien el ideal para CARBIO es la ausencia de cualquier criterio que establezca una distribución entre los segmentos integrados y no integrados, entiende que la decisión del gobierno nacional y del provincial de fijar un criterio que permita nivelar el campo de juego no es negociable y por lo tanto propone:
a. asignar al conjunto de empresas no integradas una participación fija de 4,5 puntos porcentuales;
El Principio de Discrecionalidad de la Administración Pública exige que los actos discrecionales realizados por un funcionario público (en este caso asignar una participación fija de 4,5 puntos porcentuales al conjunto de empresas no integradas) se construya sobre fundamentos, respetando los principios legales y éticos y mediante un razonamiento lógico. Los fundamentos sobre los que CARBIO sostiene su criterio de asignación son:
a. los puntos porcentuales reales que las empresas no integradas entregan al mercado interno;
b. el precio “altísimo” del biodiesel que elaboran las empresas no integradas;
c. adoptar el modelo de competencia usado en “todo el mundo”
Validez de los fundamentos - CARBIO
a. los puntos porcentuales reales que las empresas no integradas entregan al mercado interno;
Para abordar de manera efectiva el análisis de la validez de los fundamentos que justifican asignar 4,5 puntos porcentuales al segmento no integrado, respetando los principios legales y éticos y siguiendo un razonamiento lógico, es imperativo sumergirnos en un análisis profundo y crítico de las implicaciones que conlleva modificar la participación estipulada por la normativa actual del 7,5%.
Esta revisión nos lleva directamente al núcleo de la discusión sobre la adecuada administración de la discrecionalidad en el ámbito de la política pública y regulatoria. La proposición de alterar la distribución establecida bajo el pretexto de ajustarse a " … los puntos porcentuales reales …", en realidad, revela una aceptación tácita de las acciones ilegales perpetradas por ciertas empresas petroleras que han incumplido con las cuotas obligatorias de mezcla. Este reconocimiento no solo pone de manifiesto la arbitrariedad con la que ha actuado la autoridad de aplicación al no imponer las penalizaciones correspondientes por dicho incumplimiento, sino que también valida la transgresión de los preceptos legales vigentes. En efecto, este enfoque socava el fundamento mismo que dictamina que cualquier decisión discrecional por parte de un funcionario público debe estar enmarcada dentro de los principios legales y los límites impuestos por el derecho, convirtiéndose, por tanto, en una propuesta inequívocamente inválida.
Esta perspectiva no solo contraviene los principios de legalidad y equidad, sino que además ignora las responsabilidades inherentes a la gestión pública de actuar siempre con justicia, transparencia y apegada a las regulaciones establecidas. La discrecionalidad administrativa, aunque esencial para la flexibilidad y adaptabilidad en la toma de decisiones, no debe ser ejercida de manera que comprometa la integridad y la justicia del sistema legal. Es crucial, por lo tanto, que cualquier ejercicio de poder discrecional sea justificado meticulosamente, basado en criterios objetivos y racionales, y siempre en busca del bienestar común y el respeto a la legalidad.
b. el precio “altísimo” del biodiesel que elaboran las empresas no integradas;
Esta postura se basa en la premisa de que los altos costos del biodiesel producido por las empresas no integradas justifican su menor participación en el mercado.
Es importante destacar que, en el entorno actual, es la Secretaría de Energía la entidad encargada de determinar el precio del biodiesel producido por estas empresas, destinado al corte obligatorio. Por tanto, asumir que el precio ofertado por las empresas no integradas necesariamente coincidirá con el establecido por la Secretaría constituye un grave error, caracterizado como un sesgo de extrapolación. La realidad es que el precio del biodiesel de estas empresas solo será conocido una vez que se inicien las licitaciones, haciendo inviable cualquier propuesta de distribución basada en un precio aún no determinado.
Más aún, este no es el único argumento que demuestra la invalidez de establecer una distribución de volúmenes basada en el (supuesto) elevado precio del biodiesel producido por las empresas no integradas. Consideremos que la reducción en la participación de estas empresas, argumentada por sus "altísimos" precios, debe analizarse en el contexto del beneficio que esto generaría, beneficio que sería capturado aguas abajo por algún eslabón de la cadena de comercialización del producto, y no necesariamente por el consumidor final. Este beneficio generado por la reducción de la asignación a las empresas no integradas, debido a sus altos precios, representa el principio ético que cualquier funcionario público debería utilizar como base para demostrar que su decisión ha sido tomada de manera razonada y justificada, respetando los principios legales y éticos aplicables.
Sin embargo, la existencia de un principio deontológico rector no exime a quien determina los porcentajes de asignación para integrados y no integrados de la obligación de realizar un análisis que demuestre que los porcentajes propuestos son los que maximizan la generación de beneficios para el sistema. Si partimos de la hipótesis que afirma que las empresas no integradas producen biodiesel a precios exorbitantemente altos, el único porcentaje de asignación de volumen que maximizaría el beneficio del sistema sería cero (0%).
Por lo tanto, queda evidenciado que es completamente inválido aceptar cualquier participación superior a cero bajo la premisa de maximización del beneficio o minimización de los costos. En cuyo caso resulta no solo inválido sino también inconsistente e imposible pretender justificar la participación de 4,5 puntos porcentuales partiendo de una premisa que torna invalida cualquier participación mayor a cero…
c. adoptar el modelo de competencia usado en “todo el mundo”
La afirmación "En todo el mundo los cortes se abastecen en competencia y debemos ir a ese modelo" representa una postura que, a primera vista, parece apoyar la eficiencia y la efectividad inherentes a los mercados competitivos. Sin embargo, un análisis más detenido revela que esta afirmación incurre en una serie de falacias lógicas y sesgos cognitivos que comprometen su validez y aplicabilidad universal. Desglosar y comprender estas falacias y sesgos es crucial para evaluar adecuadamente la pertinencia de adoptar modelos de competencia en distintos contextos y mercados.
a. Falacia de Apelación a la Popularidad (Argumentum ad Populum)
Esta falacia se manifiesta cuando se argumenta que una idea debe ser cierta o mejor simplemente porque es ampliamente aceptada o practicada. La sugerencia de que "debemos ir a ese modelo" porque es adoptado "en todo el mundo" ignora la diversidad de contextos económicos, culturales y regulatorios que pueden hacer que un modelo no sea universalmente adecuado. Es esencial analizar las particularidades de cada mercado antes de considerar la adopción de cualquier modelo de competencia.
b. Falacia de Generalización Apresurada
Esta falacia ocurre cuando se extrae una conclusión general a partir de una evidencia limitada o no representativa. La expresión "en todo el mundo" sugiere una universalidad que raramente se puede demostrar. Los mercados difieren significativamente en su estructura, regulaciones y necesidades. Por tanto, asumir que un modelo de competencia es efectivo en todas partes sin un análisis detallado de cada contexto específico conduce a conclusiones potencialmente erróneas.
c. Falacia de Causa
Implica asumir incorrectamente que la existencia de competencia en el abastecimiento de cortes produce directamente resultados positivos en todos los escenarios. Esta perspectiva omite la complejidad de los factores económicos, sociales y políticos que influyen en los resultados de mercado. La efectividad de la competencia como mecanismo de abastecimiento depende de numerosas variables y no puede darse por sentada sin una evaluación rigurosa.
Además de estas falacias, la afirmación subyacente muestra una serie de sesgos cognitivos que distorsionan la objetividad:
a. Sesgo de Generalización Apresurada
Reafirmar que el modelo de competencia es universalmente aplicable sin considerar la variabilidad entre los mercados refleja este sesgo. Las diferencias culturales, económicas y normativas entre países y regiones son fundamentales para determinar la viabilidad y efectividad de cualquier modelo de abastecimiento.
b. Sesgo de Confirmación
Buscar o dar prioridad únicamente a la información que respalda la preferencia por la competencia, ignorando ejemplos en los que otros modelos han funcionado igual o mejor, ejemplifica este sesgo. Este enfoque selectivo impide una comprensión completa y equilibrada de las dinámicas de mercado.
c. Sesgo de Falsa Equivalencia
Suponer que todos los sistemas de abastecimiento operan bajo condiciones comparables y pueden ser evaluados de manera equivalente es un error. Esta suposición ignora las complejidades y especificidades que caracterizan a cada mercado, llevando a comparaciones inapropiadas y conclusiones erróneas.
La discusión sobre la competencia en el abastecimiento de cortes no puede basarse en afirmaciones simplificadas o generalizaciones apresuradas.
Consideremos, como un caso específico, la situación de la Unión Europea (UE): el acuerdo establecido entre CARBIO y la UE ilustra un enfoque particular hacia el mercado del biodiesel. Dicho acuerdo impone un cupo limitado de 1.200.000 toneladas y un precio mínimo garantizado para las importaciones de biodiesel originarias de Argentina. Esta medida contradice directamente la noción de que el abastecimiento en los mercados se realiza en un entorno de competencia libre y sin restricciones, ya que si ese fuera el caso, no se impondrían tales limitaciones.
Este acuerdo revela una realidad más compleja en la que el abastecimiento en la UE está diseñado para operar dentro de un marco competitivo regulado. Sin embargo, este marco asegura condiciones mínimas como un precio base para las importaciones, además de limitar la cuota de mercado disponible para los productores extranjeros. Esta estrategia se orienta a proteger a las empresas locales, estableciendo que solo el 8,8% (calculado como 1,2 millones de toneladas de un total de 13,5 millones de toneladas) del mercado europeo de biodiesel está abierto a los productores argentinos más eficientes. Este porcentaje no solo garantiza un nivel de competencia, sino que también busca preservar los intereses de los productores basados en la UE, equilibrando así la apertura de mercado con la protección de la industria local.
Por tanto, sería más preciso y descriptivo afirmar que, dentro de la Unión Europea, el modelo de abastecimiento se estructura en torno a una competencia regulada. Este modelo no solo establece un piso para los precios, evitando así una carrera hacia el fondo en términos de costos, sino que también define explícitamente la participación en el mercado para los productores más eficientes. Este enfoque, lejos de una competencia ilimitada, refleja un equilibrio cuidadosamente medido diseñado para proteger a las empresas locales mientras permite una medida de competencia internacional. Tal configuración asegura que los intereses de los productores de biodiesel de la UE estén salvaguardados frente a la competencia externa, fomentando al mismo tiempo un entorno de mercado que valoriza la eficiencia y la calidad del producto.
En mercados como el de Estados Unidos y Perú, las tarifas aplicadas al biodiesel argentino demuestran restricciones directas a la competencia, favoreciendo modelos de abastecimiento que priorizan objetivos específicos de política interna sobre la competencia abierta. Estas medidas refutan la idea de que la competencia en el abastecimiento de cortes es una norma global indiscutida.
La efectividad de los modelos de competencia debe evaluarse en función de las condiciones locales, los objetivos políticos y económicos, y las necesidades de las partes involucradas. La diversidad de enfoques regulatorios y de mercado muestra que no existe una solución única para todos los contextos. La discusión debe centrarse en encontrar el equilibrio adecuado entre competencia, regulación y protección del mercado local para asegurar resultados óptimos para todas las partes interesadas.
En conclusión, la afirmación "En todo el mundo los cortes se abastecen en competencia y debemos ir a ese modelo" es simplista y engañosa. Ignora la complejidad de los mercados globales y los diversos factores que influyen en la elección del modelo de abastecimiento más apropiado. Una evaluación crítica y basada en datos de las prácticas de abastecimiento, considerando tanto éxitos como fracasos, es esencial para formular políticas y estrategias efectivas que se ajusten a las realidades específicas de cada mercado. La búsqueda de modelos de abastecimiento debe guiarse por un análisis riguroso y una comprensión profunda de las dinámicas de mercado, más allá de las falacias lógicas y los sesgos cognitivos.
Este análisis subraya la necesidad de abordar la asignación de cuotas en el mercado de biodiesel con un enfoque que trascienda las consideraciones de volumen o de precios inmediatos y se enfoque en criterios más amplios que incluyan la sostenibilidad del sector, la equidad entre los participantes y el cumplimiento de los objetivos regulatorios y ambientales del país.
Todo lo anterior permite colocar la reforma a la Ley 27.640 del PEN apoyada por la provincia de Santa Fe en su correcta perspectiva. En efecto, la propuesta de distribución que asegura la igualdad en el grado de utilización entre los segmentos establecidos resiste cualquier ensayo en su contra. Aquí el último: el cálculo para el 2024 resulta en una participación de 41% para las empresas más eficientes, es decir 4,65 veces más de participación que lo que asignan los europeos e infinitamente mayor de la que establecen los norteamericanos y los peruanos.
Hilarion Del Olmo
Presidente - Explora S.A.